Natura e funzione delle clausole di co-vendita
Nel diritto societario, la gestione dei rapporti tra soci e la regolamentazione della circolazione delle partecipazioni sociali rappresentano aspetti di cruciale importanza per la stabilità e lo sviluppo dell’impresa.
In questo contesto, si sono affermate nella prassi contrattuale e statutaria le cosiddette clausole di co-vendita, note con le espressioni anglosassoni di “Tag Along” e “Drag Along”. Tali pattuizioni, nate originariamente nell’ambito dei patti parasociali, disciplinano i diritti e gli obblighi dei soci in occasione della vendita di una partecipazione rilevante.
Nello specifico:
– la clausola di Tag Along (diritto di co-vendita o di “seguito”) è posta a tutela dei soci di minoranza, in quanto conferisce a questi il diritto di vendere le proprie partecipazioni allo stesso acquirente e, di norma, alle medesime condizioni economiche negoziate dal socio di maggioranza che intende alienare il proprio pacchetto di controllo.
Lo scopo della clausola è evitare che la minoranza si trovi “prigioniera” di una compagine sociale mutata, con un nuovo socio di riferimento non gradito.
– la clausola di Drag Along (obbligo di co-vendita o di “trascinamento”), invece, è una clausola che opera a favore del socio di maggioranza.
In caso di un’offerta d’acquisto per l’intero capitale sociale (o per una quota di controllo qualificata), il socio di maggioranza che accetta l’offerta ha il diritto di “trascinare” i soci di minoranza, obbligandoli a vendere le loro partecipazioni al medesimo acquirente e alle stesse condizioni.
L’obiettivo qui è facilitare il disinvestimento totale, massimizzando il valore dell’operazione: questo poiché capita spesso che un acquirente sia disposto a pagare un premio per ottenere il 100% del capitale sociale.
Le criticità delle clausole di Drag Along: il principio dell’equa valorizzazione
Tradizionalmente inserite all’interno dei patti parasociali, con efficacia meramente obbligatoria tra le parti sottoscrittrici, queste clausole hanno visto un crescente interesse per la loro trasposizione negli statuti societari.
L’inserimento statutario conferisce loro efficacia reale, rendendole opponibili a tutti i soci, presenti e futuri, nonché ai terzi, superando così i limiti di durata e di efficacia tipici dei patti parasociali.
Tuttavia, preme anche segnalare come la previsione di dette clausole all’interno del testo dello statuto ha sollevato un intenso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, incentrato sulla loro compatibilità con i principi inderogabili in materia, in particolare per quanto riguarda le clausole di Drag Along.
La questione più delicata riguarda infatti l’obbligo di vendita imposto al socio di minoranza, poichè di fatto la clausola Drag Along si configura come una causa di estromissione forzata dalla società, che come tale dovrà necessariamente essere controbilanciata da delle garanzie di realizzo per il socio di minoranza uscente.
Il principio cardine emerso nel tempo è allora quello della “equa valorizzazione” della partecipazione obbligatoriamente dismessa.
Un principio questo che ha condotto di recente a diverse pronunce che avvallano la legittimità di dette clausole nella misura in cui il valore dell’exit sia determinato sulla base di criteri oggettivi, spesso rinviando a quelli previsti per il recesso (in tal senso, tra gli altri anche Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 88/2005).
Ad ogni modo, i più recenti sviluppi in giurisprudenza e dottrina sembrano dirigersi verso l’adozione di clausole più protettive per la minoranza, enfatizzando il criterio anzidetto del recesso quale punto di partenza per la determinazione di un equo prezzo della partecipazione.
Una parte della dottrina sostiene la necessità di un “floor” minimo di valorizzazione, pari a quello spettante in caso di recesso, per garantire la legittimità della clausola. Del resto, altri autori ritengono che tale ancoraggio non sia necessario, specialmente se al socio “trascinato” sono offerte altre tutele, come un diritto di prelazione.
Un segnale a favore di una maggiore tutela proviene dalla normativa sulle start-up innovative. Lo statuto modello prevede esplicitamente che le partecipazioni dei soci di minoranza non possano essere vendute a un prezzo inferiore a quello determinato secondo i criteri dell’art. 2473 c.c. per il recesso.
Da ultimo si segnala che la Corte di Cassazione non si è ancora pronunciata in modo definitivo sulla questione specifica della congruità del prezzo nelle clausole di “Drag Along”. Tuttavia, alcune recenti sentenze hanno precisato che l’equità del prezzo è una circostanza sintomatica per valutare l’eventuale abuso o scorrettezza nell’esercizio di un diritto potestativo che porta all’uscita di un socio.
Conclusioni
Le clausole di “Tag Along” e “Drag Along” rappresentano strumenti flessibili per l’organizzazione dei rapporti tra soci e per attrarre investimenti.
La loro inclusione negli statuti societari è ormai pacificamente ammessa, ma la loro validità, soprattutto in tema di “Drag Along”, è subordinata al rispetto di limiti inderogabili.
Il principio fondamentale è infatti la tutela del socio costretto a disinvestire, che deve avvenire a condizioni eque: a quest’ultimo invero deve essere garantito un corrispettivo non inferiore a un valore equo, spesso identificato con quello che gli spetterebbe in caso di recesso.
In attesa di un consolidamento giurisprudenziale, la redazione di tali clausole deve necessariamente avvenire bilanciando l’esigenza di flessibilità del socio di maggioranza con l’imprescindibile diritto della minoranza a una corretta valorizzazione del proprio investimento.