La condotta dell’impresa competitor nel quadro della concorrenza sleale.
In tema di concorrenza sleale fra imprese, la norma di riferimento e cuore pulsante della disciplina è l’articolo 2598 c.c., secondo cui:
“Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:
1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente;
2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente;
3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.”
Con riferimento al tema in trattazione, è il disposto del terzo comma della norma che – proibendo in generale ogni condotta che, direttamente o indirettamente, viene posta in essere per danneggiare una realtà concorrente – apre la strada alla configurazione concreta delle due fattispecie più tipiche di concorrenza sleale: lo sviamento di clienti e lo storno di dipendenti.
Tale assunto, tuttavia, deve necessariamente essere contestualizzato.
Di regola, infatti, il principio di libertà dell’iniziativa economica non impone precisi limiti all’impresa che, anzi, fisiologicamente, sarà propensa a mettere in campo ogni strumento che si rendesse utile a collocarsi sul mercato, ad accaparrarsi la clientela delle concorrenti ovvero a raffigurare come punto di approdo per i dipendenti di altre imprese.
La concorrenza, in altri termini, non solo è “sana” ma anche un aspetto fisiologico e conseguenza diretta della libera concorrenza.
In via eccezionale, tuttavia, la legge proibisce la concorrenza e ciò solo nei casi in cui l’impresa abusi della libertà concessa dal Legislatore, accaparrandosi fette di mercato attraverso attività o strategie di marketing o azioni parassitarie, mirate danneggiare la concorrenza o, nei casi più estremi, ad eliminarla.
In questo contesto, quindi, si definisce sleale la concorrenza che consiste in attività dirette ad appropriarsi illegittimamente dello spazio di mercato ovvero della clientela del concorrente, che si concretizzino nella confusione dei segni prodotti, nella diffusione di notizie e di apprezzamenti sui prodotti e sull’attività del concorrente o in atti non conformi alla correttezza professionale.
Distaccandoci dal quadro generale e trascendendo al caso in trattazione, si ripete che le due ipotesi più tipiche di concorrenza sleale solo lo sviamento di clientela e lo storno dei dipendenti.
Mentre la prima ipotesi si configura nel caso in cui le mire dell’impresa consistono nel canalizzare abusivamente verso di sé i clienti della concorrente; lo storno di dipendenti si verifica nell’ipotesi in cui l’obiettivo è quello di avvantaggiarsi sulla competitor colpendo la sua struttura organizzativa.
Sul punto, in giurisprudenza:
- “storno dei dipendenti di impresa concorrente è atto di concorrenza sleale perché persegue il risultato di crearsi un vantaggio competitivo a danno dell’altra, acquisendo uno staff costituito da soggetti pratici del medesimo sistema di lavoro entro una zona determinata, svuotando l’organizzazione concorrente delle sue specifiche possibilità operative” (Cass. civ. Sez. I, 4.1.2017, n. 94);
- “Lo storno dei dipendenti di impresa concorrente costituisce atto di concorrenza sleale allorché sia perseguito il risultato di crearsi un vantaggio competitivo a danno di quest’ultima tramite una strategia diretta ad acquisire uno staff costituito da soggetti pratici del medesimo sistema di lavoro entro una zona determinata, svuotando l’organizzazione concorrente di sue specifiche possibilità operative mediante sottrazione del “modus operandi” dei propri dipendenti, delle conoscenze burocratiche e di mercato da essi acquisite, nonché dell’immagine in sé di operatori di un certo settore.” (Cass. civ. Sez. I, 04/09/2013, n. 20228)
È ormai opinione consolidata in giurisprudenza e dottrina che il presupposto essenziale della concorrenza sleale – e, quindi, anche in materia di storno dei dipendenti – è l’elemento soggettivo del cosiddetto animus nocendi.
L’animus nocendi deve intendersi come la “volontà di appropriarsi, attraverso un gruppo di dipendenti, del metodo di lavoro e dell’ambito operativo dell’impresa concorrente” alterando l’equilibrio del mercato e, quindi, arrecando un pregiudizio alla competitor (Cass. civ. Sez. I, 04/09/2013, n. 20228).
Gli indicatori dell’animus nocendi.
Essendo fisiologica e per sé legittima l’ingerenza nell’attività del concorrente, ivi compresa quella di sollecitazione e acquisizione del capitale umano, la dimostrazione dell’animus nocendi presuppone che le condotte di avvicinamento siano connotate da particolari elementi di anomalia che possano intendersi come sintomatici del patologico intento distruttivo che le animano. È infatti necessario che
“l’attività distruttiva delle risorse di personale dell’imprenditore sia posta in essere dal concorrente con modalità tali da non potersi giustificare, in rapporto ai principi della correttezza professionale, se non supponendo nell’autore l’intento di recare pregiudizio all’organizzazione ed alla struttura produttiva del concorrente, disgregando in modo traumatico l’efficienza dell’organizzazione aziendale del competitore e procurandosi un vantaggio competitivo indebito” (Cass. civ. Sez. I Ord., 19 luglio 2022, n. 22625).
Così, nella verifica delle modalità di passaggio del personale, oltre a valutare “la qualità e quantità del personale stornato”, nonché la sua posizione nell’organigramma, è utile indagare “le difficoltà ricollegabili alla sua sostituzione” nonché “i metodi adottati per indurre i dipendenti e/o collaboratori a passare all’impresa concorrente” (Cass. civ. 17 febbraio 2020, n. 3865, ord.; Cass. civ. 29 dicembre 2017, n. 31203).
Così, ancora, la verifica del personale sottratto deve essere finalizzata ad appurare se determina uno svuotamento dell’organizzazione concorrente “di sue specifiche possibilità operative mediante sottrazione del modus operandi dei propri dipendenti, delle conoscenze burocratiche e di mercato da essi acquisite, nonché dell’immagine in sé di operatori di un certo settore” (Cass. civ. 4 settembre 2013, n. 20228). Il che significa, per altro verso, che non importa tanto indagare le capacità del personale stornato, quanto le conoscenze indisponibili di cui si giova e che quindi vengono meno con il suo passaggio, alterando il confronto concorrenziale (Cass. civ. 8 giugno 2012, n. 9386).
La prova presuntiva dell’animus nocendi.
Per quanto consolidata, la giurisprudenza in materia di storno di dipendenti non può andare oltre la tipizzazione di condotte che per la loro intrinseca anomalia diventano sintomatiche dell’animus nocendi del concorrente.
Accanto agli indicatori evidenziati, la giurisprudenza di merito ha, ad esempio, ritenuto rilevanti ai fini dell’indagine dell’animus nocendi: l’elevata concentrazione degli episodi di storno in un arco temporale ridotto (maggiore è la concentrazione, maggiore è l’idoneità lesiva della condotta); il reimpiego dei dipendenti stornati su progetti analoghi o concernenti i medesimi clienti seguiti presso l’ex datore di lavoro; la violazione da parte dei dipendenti stornati della normativa giuslavoristica (ad esempio in caso di mancato rispetto dei termini di preavviso o di violazioni di patti non concorrenza); la non prevedibilità delle dimissioni; ancora, l’utilizzo presso il nuovo datore di lavoro di informazioni riservate illecitamente sottratte al precedente.
Tutte condotte, come detto, sintomatiche di una specifica finalità disgregativa perseguita del concorrente che va oltre il fisiologico pregiudizio che deriva inevitabilmente dalla perdita, più o meno estesa, di personale.
Resta il fatto che, salvo rare eccezioni, la prova dell’animus nocendi è di natura presuntiva, derivandosi la prova dell’intento pregiudizievole da indici di anomalia comportamentale.
Su questo presupposto la Cassazione sottolinea che anche in ambito concorrenziale la prova dell’animus nocendi deve rispondere ai requisiti imposti dall’art. 2729 c.c. e quindi formarsi attraverso presunzioni che siano “gravi, precise e concordanti”, laddove:
- la gravità attiene al grado di probabilità della sussistenza del fatto ignoto desumibile da quello noto, non già nel senso di un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale tra fatto ignoto e fatto noto, “essendo sufficiente un grado di probabilità superiore a quello che spetta all’opposta tesi della sua inesistenza” ( civ. 15 febbraio 2022, n. 4784);
- la precisione è requisito riferito al fatto noto, che non deve essere vago ma ben determinato nella realtà storica. Con la conseguenza che la validità del ragionamento presuntivo deve essere esclusa “ove da esso derivino conclusioni contraddittorie e non univocamente riferibili al fatto da provare” ( civ. 15 febbraio 2022, n. 4784);
- la concordanza è, invece, requisito da considerare in caso di pluralità di elementi presuntivi che richiede che il fatto ignoto sia – di regola – desunto da una pluralità di indizi gravi, precisi e univocamente convergenti nella dimostrazione della sua sussistenza. Il che, peraltro, non significa che il ragionamento presuntivo sia valido soltanto in presenza di una pluralità di presunzioni semplici, essendo sufficiente, sia per la dottrina sia per la giurisprudenza, una sola presunzione, purché grave e precisa ( civ. 15 febbraio 2022, n. 4784).
Nel concreto, il giudice è dunque chiamato ad analizzare tutti gli elementi indiziari offerti dalla parte, a scartare quelli irrilevanti (poiché non gravi, precisi e concordanti) e a valutare complessivamente, non già atomisticamente, secondo la c.d. regola della “convergenza del molteplice”, quelli considerati rilevanti, così da arrivare alla deduzione del fatto ignoto (e, quindi, nel caso di specie, alla prova dell’animus nocendi del concorrente sleale).
Conclusioni.
In definitiva, posto che di regola il mercato liberalizza (ed, anzi, incentiva) la concorrenza tra le imprese, tale è destinata a trascendere in una condotta abusiva e contraria alla legge ogni qualvolta consti in iniziative, azioni, progetti e strategie mirati ad arrecare un pregiudizio alla diretta competitor.
Tale “slealtà” descritta al terzo comma dell’articolo 2598, spesso si declina, in concreto, nella fattispecie dello storno di dipendenti, che si verifica in quelle ipotesi in cui l’impresa aggredisce le risorse della competitor, nel tentativo di svuotarne l’organigramma dei suoi elementi più qualificati, pregiudicandone il posizionamento sul mercato.
Nella prassi giudiziale, lo storno dei dipendenti da vita molto spesso a conteziosi particolarmente complessi e logoranti, in cui l’impresa stornata è tenuta a dimostrare (con le difficoltà del caso) la dolosa trasmigrazione del proprio personale dipendente verso l’azienda stornante. Specie quando si tratta di grandi realtà o gruppi societari, infatti, il risarcimento riconosciuto in sede giudiziale può arrivare a quantificarsi in milioni di euro, attraverso la dimostrazione del pregiudizio economico sofferto dall’impresa stornata (e, quindi, in virtù della contrazione dei dati di bilancio) quale conseguenza della condotta dell’impresa stornante.